جایگاه عرف در اسلام و حقوق با تأکید بر عرف بین الملل

موضوع پايان‌نامه:

جایگاه عرف در اسلام و حقوق با تأکید بر عرف بین الملل

نام:

عبدالباري

گروه:

حقوق

نام خانوادگى:

جوانمردزاده

مقطع:

كارشناسي ارشد

استاد

نقش

حضرت آيت الله عباس كعبي‎نسب

راهنما

حجت الاسلام والمسلمين دکتر محمّدرضا باقرزاده‎اوّل

مشاور

حجت الاسلام والمسلمين دکتر مسعود راعي دهقي

داور

شماره پايان نامه:

۸۹۴

سال تحصيلي:

‎۱۳۹۰

چکيده:

تحقيق حاضر تلاشي است جهت پاسخ به اين سوال که، جايگاه عرف در اسلام و حقوق موضوعه با تاکيد بر عرف بين المللي چيست؟ و چه نقاط اشتراک و افتراقي دارند؟ با توجه به اين که عرف در دو نظام فوق الذکر به عنوان منبع مطرح است و از يک سو همواره عرف هاي بين المللي نيز امروزه مورد اعتراض کشورهاي کوچک و يا مستضعف و مورد استعمار کشورهايبزرگ و به ويژه کشورهايي که در برابر آنها قد علم کرده (که در راس آنه جمهوري اسلامي ايران) قرار مي گيرد و از سويي ديگر نظام حقوقي اسلام داعيه دار اداره جوامع بشري چه در قالب کشور و چه در قالب بين المللي است و براي هر دو حوزه قواعد، اصول و مقرراتي وضع نموده است و نيز از سوي حقوقدانان مسلمان نيز از لحاظ نظري و کاربردي نسبت به عرف هاي بين المللي انتقاداتي گسيل شده و امروزه عرصه عرف در فقه و حقوق اسلامي بسيار گسترده مي باشد. پاسخ به اين پرسش علاوه بر اين که با رويکرد تطبيقي - اعمالي باب مباحث جديدي را خواهد گشود و زمينه ايجاد، نگاهي معتدل تر و واقع بينانه تر در عرصه نظري را فراهم مي سازد، روشن خواهد کرد که اولا: عرف در حقوق بين الملل معاصر از لحاظ جايگاه نسبت حقوق داخلي متمايز و از لحاظ فرايند ايجادي متفاوت است و به عنوان منبعي مستقل و در رديف معاهدات بين المللي و ديگر منابع حقوق بين الملل به شمار مي آيد؛ هر چند سلسله مراتبي در بين آنها تعريف شده است؛ ثانيا: عرف بين الملل از لحاظ آثار، نسبي و داراي ماهيتي ارادي، قابل تحول و تغييرپذير است و به راحتي در پيدايش، اجرا، استناد، ملاحظه منافع تابعان بين الملل مي تواند در نظر گرفته شود. به عبارت ديگر اغراض و انگيزه هاي تابعان بين الملل به ويژه کشورهاي استعمارگر در سه مرحله فوق تاثير خواهد داشت. از اين رو در حوزه مباني عرف بين الملل، حقوقدانان غربي در توجيه اعتبار آن گاه بر مبناي اصالت اراده و گاه وجدان جمعي و يا به ديگر مباني دست آويخته؛ هر چند آنها را از مباني حقوق موضوعه بر گفته و همين امر باعث تزلزل در عناصر و نهايتا در جايگاه آن به وجود آورده اند. چنين عرفي، قطعا از لحاظ نظام حقوقي اسلام، فاقد اعتبار و جايگاه در ديگر منابع مي باشد. پس آن عرفي که مورد قبول اسلام است نه تنها در تعارض با عرف هاي داخلي يک کشور نبوده، بلکه در راستاي آنها است و برخاسته از ضرورت هاي جمعي و در چارچوب عقل و وجدان آنان مي باشد؛ لذا عرف در نظام حقوقي اسلام به عنوان يک منبع فرعي و متحرک و نيز متفاوت با ديگر منابع فرعي به شمار مي آيد؛ هر چند در باب گستره تاثيرگذاري آن، مباني و ديدگاه هاي متفاوتي وجود دارد. نظريه ما در خصوص جايگاه، اعتبار و ماهيت حقوقي عرف از ديدگاه فقه و حقوق اسلامي در قالب "عرف منبعي متفاوت" معرفي مي شود که بدين اختصار شرح مي دهم: با توجه به اصالت جمعي و فردي و اولويت مصالح جمعي بر فردي در صورت تعارض، مصلحت تسهيل، اصل استفاده لازم از ظرفيت انسان و جامعه در پيشبرد اهداف و اجراي تکاليف ديني، ملاحظه شرايط و مقتضيات زمان و مکان قانون گذاري اسلامي و حفظ شرايط ثبوتي و اثباتي آن، عرف در منابع تشريعي اسلام به عنوان يک منبع ذو وجود که در دو عرصه روابط داخلي و بين الملل، گاه اصل عملي و گاه منبع فرعي و تکميلي و گاه منبع اصلي تلقي مي شود. اما در خصوص جايگاه عرف در حقوق بين الملل معاصر، بايد گفت که ضمن اين که در ابتدا از عرفهاي داخلي کشورهاي اروپايي نشات گرفته است ولي امروزه دچار تغييرات ماهوي زيادي شده به گونه اي که باعث از دست دادن جايگاه منبعي سابق خود در کنار ساير منابع حقوق بين الملل عمومي معاصر گرديده است و همواره مورد اعتراض کشورهاي جهان مي باشد.

 
           
 

 

موضوع: 
معرفیمعرفی گروهآثار گروه
پژوهشیپایان‌نامهکارشناسی ارشددفاع شده